企业广告如乱花，侵权官司迷人眼

发布时间：2006-07-13  08:40:11

朱志强诉耐克公司侵权案：

“逆转”是如何发生的

格 西  沈 荣  一 鹤

  　　6月中旬，耐克公司广告侵权案在北京市高级人民法院终审宣判，法院认定耐克公司广告宣传中的“黑棍小人”并未侵犯朱志强“火柴棍小人”的著作权，从而驳回了原告朱志强的诉讼请求。这和一审的判决结果大相径庭。一个先赢后输，一个先输后赢，两审结果对当事双方可谓来了个大逆转。

  　　那么，逆转是如何发生的呢？

  　　这起案件因为涉及中美两国知识产权的有关法律问题，引起了社会的广泛关注；也因此，法院的审理可以说相当审慎。

  　　一审庭审中，原、被告双方辩论围绕着4个争议焦点进行。

  　　一是关于朱志强主张的“火柴棍小人”形象著作权权利及其知名度。朱志强诉称，其于1989年起就开始创作“火柴棍小人”形象，并提交了相应书籍的3页复印件予以证明。被告耐克公司认可原告朱志强早期创作的“火柴棍小人”形象作品，但认为这些小人图案系抄袭或临摹《福尔摩斯探案集》中“跳舞的小人”的插图，并非原告朱志强拥有“火柴棍小人”形象著作权的证据。

  　　二是关于耐克公司被控侵权行为是否存在。耐克公司认为，耐克公司虽然使用了“黑棍小人”作为广告作品的要素之一，但朱志强的“火柴棍小人”作为一个独立个体图案，没有达到著作权法要求的独创性标准，不应受著作权法保护。

  　　三是“线条小人”形象是否进入公有领域。耐克公司为证明“火柴棍小人”形象没有独创性，属于公有领域或早已有之的普通图案，共向法院提交了18份证据。在庭审质证中，原告朱志强认为跳舞的小人只是平面的、静态的线条勾勒，仅仅是《福尔摩斯探案集》中所需要的办案线索之一，与Flash中“火柴棍小人”形象根本不同；对于其他证据，原告以来源和形成时间不清楚为由，对其真实性、合法性、关联性有异议，认为不能证明小人形象属公有领域。

  　　四是关于“火柴棍小人”与“黑棍小人”形象的异同点。朱志强创作的“火柴棍小人”形象特征为：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈相连状。

  　　一审法院认定，“黑棍小人”形象特征为：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状。通过对比，“黑棍小人”的基本构成要素和特征与“火柴棍小人”相同，二者的头部均为黑色圆球体且没有面孔，二者身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成，二者黑色线条的粗细、厚重、圆润程度以及给人的整体美感程度基本相似。

  　　在二审开庭过程中，朱志强的代理人在回答有关朱志强“主张权利的‘火柴棍小人’形象的概念和范围是什么”的问题时陈述：“在本案中我们主张的范围是静态的动漫人物形象。”

  　　而法院查明的事实是：将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，两者虽然均是以黑色圆球表示头部，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成，但是“黑棍小人”的头和身体呈分离状；小人的四肢呈拉长状，这与“火柴棍小人”形象不同。整体上，“火柴棍小人”形象给人的感觉是线条比较硬朗，“黑棍小人”的形象给人的感觉比较柔和。而且，朱志强在审理过程中没有明确指出包含“黑棍小人”形象的广告中“黑棍小人”的哪一个静态形象与其“火柴棍小人”形象完全相同或基本相似。

背景知识

跳舞的小人

    柯南道尔于19世纪末创作的《福尔摩斯探案集》中有“跳舞的小人”的形象，该形象是：头部为黑色圆点，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成；小人的头和身体呈相连状。韦伯斯特大学词典对名词“线条小人”的定义是：“以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画”；对形容词“线条小人”的定义是：“缺乏深度和可信性的虚构人物”。

企业广告侵权频发的背后

本报记者  刘海涛  本报实习生  沈  荣

  　　近年来，随着经济的迅速发展，企业对广告的重视程度空前提高，广告的数量和种类也急剧增加，但对广告市场的规范却没有随之发展起来，这种情况带来的就是广告侵权案的频繁发生。广告侵权案也因其新型性和复杂性受到社会的普遍关注。

  　　从广告侵权案的诉讼标的来看，具有多样性的特点，主要涉及著作权、肖像权、商标权、名誉权、姓名权、隐私权等。

  　　2005年，由于可口可乐公司在国内电视台播放产品广告中使用的歌曲与太阳神公司的企业歌《当太阳升起的时候》和广告歌《当太阳升起的时候》之词曲雷同，侵犯了太阳神公司享有的著作权。法院判令可口可乐公司停止侵权，赔偿损失，并作出公开的赔礼道歉。

  　　同年，一汽轿车销售有限公司因在《京华时报》上刊登的广告中包括了一幅由北京嘉华苑科技发展有限责任公司享有著作权的图片而被该公司告上法庭，法院判决一汽轿车公司、京华时报社侵犯著作权，要求立即停止涉案广告的发行并赔偿经济损失。

  　　此外，前些年的“乐百氏”钙奶广告侵犯音乐著作权案，漫画家宋洋诉宁波波导销售有限公司北京分公司在广告中使用其漫画侵犯著作权案等案件标的均为著作权。

  　　由以上案例可以基本看出，著作权侵权在广告侵权案中占据了很大的比例。据记者不完全统计，在现今发生的广告侵权案中，有超过半数涉及的是著作权，其次是肖像权。肖像权涉及的主要是名人的肖像。

  　　去年轰动一时的刘翔诉精品购物指南报社等媒体侵权案，就是一起涉及肖像权的案例。刘翔诉称在2004年10月21日，精品购物指南报社未经同意将其肖像用作第80期《精品购物指南》的封面，并同时为中友百货公司第6期购物节作封面广告，有利用其肖像为中友百货公司做广告之嫌。与耐克公司广告侵权案恰好相反的是，该案一审法院认定不构成侵权，驳回了刘翔的诉讼请求。而二审法院认定精品购物指南报社构成侵犯刘翔肖像权，判令报社赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金。

  　　刘德华、张柏芝、张学友等众多明星都曾遭受过广告侵犯肖像权官司。《中华人民共和国广告法》第二十五条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、殊荣的，应当事先取得其监护人的书面同意。法律已经对广告中使用他人肖像的行为作了明确规范，但还需在实践中加强保护措施。

  　　商标权也是频繁出现的标的之一。

  　　2004年，IBM中国有限公司在《计算机世界》、中国电脑教育报等各类报纸、杂志的IBM计算机广告中使用了“神机”、“神机妙算”字样。上海神机电脑软件有限公司称自己是“神机”和“神机妙算”注册商标的权利人，商标注册的范围包括计算机硬件和软件，该公司认为IBM的行为侵犯了商标专用权而将其告上法庭。

  　　还有一些案例的诉讼标的不止一个，如２００４年，著名演员六小龄童与山东省威海市金猴集团有限责任公司的侵权纠纷案。该案的起因在于原告六小龄童认为，金猴集团使用他的肖像注册商标及用于产品广告时间超过合同约定，对其肖像权及商标权构成侵权行为。该案涉及到肖像权、商标权、著作权、广告合同等多个标的。

  　　广告侵权案除标的复杂外，其侵权主体也具有多样化特点，并有了新的变化。除前面提到的耐克公司，可口可乐公司、化妆品工厂等生产性企业，平面媒体、网络媒体、服务型企业等均可构成侵权主体。近年来，涉及网络的知识产权案件频发，受到社会普遍关注，而由于网络广告的飞速发展，网络也成为广告侵权案的高发地。2004年1月，搜索引擎Google被美国American Blind and Wallpaper Factory公司告上了法庭，该公司指其关键词广告侵犯了自己的商标权。而之前，电子港湾和Louis Vuitton等公司也是因为商标权的问题将Google推上被告席。

  　　除侵权主体外，侵权客体的类型也值得关注。

  　　从以上案例中可以看出，侵犯肖像权、姓名权等个人权利的客体当然是个人，侵犯著作权客体的也有相当一部分是个人，而更多的则是生产性企业。如上海神机电脑软件有限公司、太阳神公司、American Blind and Wallpaper Factory公司、北京嘉华苑科技发展有限责任公司等。

  　　发生于企业之间的侵权案也可能和不正当竞争相关。如在广告侵权案中，有两种新的侵权广告类型是模仿性广告和比较性广告。这两种类型的侵权案的侵权客体多为同类企业。其侵权目的多为抬高自己，贬低竞争对手。

  　　《中华人民共和国广告法》并没有明确规定比较广告，但其第四十七条第三款规定的属于侵权行为之一的贬低其他生产经营者的商品或者服务的广告可以认为类似比较广告。几年前，四川省成都市金牛区金龙渔港有限公司将自己的广告宣传与一街之隔的成都市天天海鲜餐饮有限公司中毒事件的报道放在同一报刊中发布。广告还特别强调中毒事件与金龙渔港无关，“即使客源每天高达1800人也无类似事件”，产生了对比广告的效果，对一般消费者易产生误导，具有贬低天天海鲜服务信誉的性质。法院判令金龙渔港有限公司构成侵权。

  　　2001年，河南洛阳八达航空服务有限公司诉金航线服务有限公司广告侵权案中，金航线服务有限公司将八达公司散发的“八达民航为您服务”印刷品广告上的电话号码，免费送票、订票、热线电话号码等部位粘贴不干胶小标识广告。该标识设计的色彩与“八达民航为您服务”印刷品广告的色彩近似，其上最醒目的内容是免费订票电话：８００－８８３－１８１８，还用较小的字载明以下内容：“搭乘金航线、欢乐每一天”，“洛阳金航线民航机票”。以此混淆八达公司广告，达到误导消费者的目的。该案一审法院以证据不足为由驳回起诉，二审法院推翻一审判决，认定金航线服务公司构成广告侵权，判令承担赔偿责任。该案即可认定为模仿广告侵权。

名词解释

  　　比较广告，英文是comparative advertising，有时也译为对比广告、竞争广告。

  　　大体上是指广告主在商业广告中用自己的产品或服务与同业竞争对手的同类产品或服务进行全面的或某一方面的比较，以凸显自己产品或服务的优势，并以此赢得更多市场份额的商业广告。比较广告可以分为直接比较广告和间接比较广告。

  　　模仿广告是指广告主对其他广告发布者发布的广告中富有显著性、区别性特征的广告结构、布局、图案、标识、颜色等抄袭或模仿，使消费者对广告的发布商产生混淆的广告。使消费者产生混淆的后果，是构成模仿广告的重要要件。

专家观点

企业广告侵权谁担责

  　　由于广告侵权案是一种相对新型的侵权案件，其侵权责任的认定具有一定的难度。一个广告的发布主要具有三方主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。广告经营者即广告公司，广告发布者主要是指媒体。在案件中如何认定广告发布者和经营者的法律责任也是引起广泛争议的问题。侵权主体到底应该认定为广告发布者还是广告经营者，还是构成共同侵权，众说纷纭。

  　　据媒体报道，在一次研讨会上，中国社会科学院研究员李明德表示，广告发布者所负的义务应当只是一个适当注意的义务，在发生侵权的时候，其所负的责任是第三人责任，也就是说只有在他们具有主观故意或者过失的时候才需要负侵权责任。

  　　中国社会科学院研究员梁慧星指出，广告本身是一个作品，广告主是从广告中得利的人，故应承担责任。经营者、发布者都只是形式上的审查，对于其共同侵权责任，则要看共同行为人是否明知侵犯他人权利，如果发布者明知广告侵犯他人权利还发布，则构成侵权，应承担侵权责任。反之则不构成共同侵权。

  　　广告侵权涉及的当事方繁多，其侵权行为和方式也多种多样，在法院判决的实际操作中具有较大的难度。近年来，广告侵权案越来越受到社会的重视，相关法律法规也开始完善，广告法的修订也已提上日程。在目前的探讨中，在以上案例中出现的突出问题，如“比较广告管理”、“网络广告监管”以及“广告中的知识产权保护问题”等问题是讨论的热点。

明理析法

差异部分体现各自独创性

  　　业内人士认为，企业广告侵权在法律适用上的“多解”，从这一逆转就可略窥一斑。

  　　一审法院认为，朱志强设计的“火柴棍小人”是对公共领域中通用的“线条小人”形象的线条及其组合方式进行了审美意义上的再创作，已构成中国著作权法意义上的“平面或者立体的造型艺术作品”，即美术作品。耐克公司在被控侵权广告中使用的“黑棍小人”形象的特征与朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的特征基本相同，故两者构成相近似的美术作品。“黑棍小人”形象系对朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的摹仿或剽窃。耐克公司未经授权，擅自在广告中使用与“火柴棍小人”动漫形象相近似的“黑棍小人”形象作品，造成对朱志强作品使用权、获得报酬权的侵害，应依法承担相应的民事责任。耐克公司使用的“黑棍小人”动漫形象，对朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象作品进行了修改，且未给其署名，该行为侵犯了朱志强署名权、修改权。

  　　二审法院认为，该案审理的范围在于静态的“火柴棍小人”形象是否是受著作权法保护的作品，“黑棍小人”形象是否侵犯了“火柴棍小人”静态形象的著作权。

  　　独创性是构成作品的必要条件，它是指一部作品是经作者独立创作产生的，包含有作者的选择、判断，具有作者个人特有的东西，我国著作权法并不要求作品必须具有较高的独创性。在“火柴棍小人”和“黑棍小人”形象出现之前，即已出现以圆球表示头部，以线条表示躯干和四肢的创作人物形象的方法和人物形象，但是从“火柴棍小人”的创作过程及其表达形式看，该形象确实包含有朱志强的选择、判断，具有他本人的个性，朱志强力图通过该形象表达他的思想，因此，“火柴棍小人”形象具有独创性，符合作品的构成条件，应受著作权法保护。

  　　由于用“圆形表示人的头部，以直线表示其他部位”方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，“火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。因此，对“火柴棍小人”形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。

  　　将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。“黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权，耐克公司、耐克（苏州）公司不应承担侵权责任。