山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)济民五终字第179号
上诉人(原审原告)杨庆福，男，生于1955年1月18日，汉族，农民，住章丘市曹范镇北曹范村。
委托代理人于毅，山东德孚律师事务所律师。
委托代理人黄爱柱，山东德孚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)孔昭辉，男，生于1966年2月10日，汉族，农民，住章丘市曹范镇北曹范村。
委托代理人王强，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。
上诉人杨庆福与被上诉人孔昭辉加工承揽合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院(2007)章民初字第1604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年6月，原、被告签订协议书，协议约定，由原告承建被告二层楼房一幢，工程价款按施工面积计每平方米95元，工程主体完工付总工程款的50%，竣工后符合质量要求全部付清，同时乙方即原告应按施工图纸标准及被告要求施工，后原告开始组织施工至2006年10月底完工。工程款被告除支付19000元外余欠款经原告经催要未果。双方当事人争议的问题：一、该工程的总工程款是多少，关于该问题原告提交双方于2006年7月份所签订协议书，协议书明确记载甲方地基长15.6米、宽为13.2米，因此，其每一层建筑面积应为205.92平方米，被告之建筑为二层建筑，故其总建筑面积为411.84平方米，协议书还约定原告工程为包清工，清工计价每平方米95元。因此该工程总清工价为39124.8元，庭审中原告主张所建二层中留有一个33.3平方米天井，应予扣除，被告所主张天井面积为38.592平方米，经现场勘验，该天井面积为35.025平方米，故该工程总清工价为3327.38元。被告主张原告所承建部分先期已有工程队进行了基础处理，并为此支付工程款3000元，应从向原告交纳工程款中扣除，原告否认，被告不能提供证据且与常理相悖。二、被告主张原告之施工存在严重质量问题且工程至今并未完工，其提交自己书具存在质量问题明细1份及绣泉水暖销货单1份，意欲欲证明：1、建筑存在质量问题；2、自已购置的材料未安装，属于工程未完工。原告提出异议，认为被告所列各种质量问题并不存在，同时被告所提交的购置清单中所列物品均已用于工程。被告对上述主张庭审中提出反诉，并申请对房屋建筑质量问题进行鉴定，后被告放弃反诉，其鉴定申请亦因反诉请求的放弃不再进行。故对被告该项主张无法支持。被告主张原告之协议未履行完毕，庭审中原告主张是被告不让安装水管，但未提供证据，对原告之主张无法采信。
原审法院认为，原、被告于2006年7月所签订施工协议书是双方当事人真实意思表示，为一有效协议。协议签订后原告即组织人员进行施工，较好地履行了协议中所确定的义务，被告亦应按协议约定履行给付工程款的义务。本案中被告主张原告之施工存在多项质量问题，但申请鉴定后又放弃反诉，因此关于该问题本案不再涉及。被告抗辩原告未按协议约定建设，至今工程尚未完工，经审查该抗辩成立，按双方合同约定只有工程完工被告才全部支付工程款，因此原告现在起诉理由不足，无法支持。原审法院判决：驳回原告杨庆福的诉讼请求。案件理费224元，由原告负担。
上诉人不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、涉案工程结尾阶段上诉人未能完全竣工，系不能归咎于上诉人的原因所致。2006年6月，上诉人与被上诉人签订协议书，协议约定，由上诉人承建被上诉人二层楼房一幢，工程价款按施工面积计每平方米95元，工程主体竣工付总工程款的50%，竣工后符合质量要求全部付清，同时，乙方即上诉人应按施工图纸标准及被上诉人要求施工，后上诉人开始组织施工，至2006年10月底工程基本竣工，只剩下房前一水泥台因村里修路无法施工而未完成，只能暂时停工。后被上诉人在未通知或经上诉人同意的前提下，严重违约，又找了其他人将后续工程施工完毕，依法应当承担违约责任和支付相应工程款项。现在该工程房屋已经全部竣工，且被上诉人已经入住。在本案施工协议行过程中，因不可预见的客观原因(村里修路)，而无法及时完竣工程，但涉案工程2006年10月底已基本竣工，根据施工协议，上诉人已完成了协议规定的98.7%(包括劳务费=工期为75天×12人×10元每天，为27000元，其中支盒子的模板费为11500元)以上的义务(仅剩下涉案房屋门前的石台未能完工，此项工程劳务价款大概在30元，约占工总程劳务价款35797.42元的1.3%)，根据《合同法》中的不安抗辩权，上诉人多次要求被上诉人支付工程价款皆被其以种种理由予以拒绝。后被上诉人为达到不付工程款的目的，又找了其他人将后续工程施工完毕，恶意逃避债务，致使上诉人无法继续实际履行合同。且涉案工程的房屋的玻璃已于2008年10月份左右安装完毕(玻璃的安装不在双方合同约定的范围之内)，被上诉人在2008年阴历的春节过后已经入住。而一审法院在认定事实时却认定:“被告抗辩原告未按协议约定建设，至今工程施工未完工，经审查该抗辩成立，按双方合同约定只有工程完工被告才全部支付工程款，因此，原告现在起诉理由不足，不予支持”，这是严重与事实不符的，属认定事实严重错误。3、因被上诉人的严重违约，双方合同已没有履行的实际必要，客观上也构成履行不能，被上诉应当按照上诉人所雇佣的民工付出的劳务和合同约定的价格，支付相应的对价。这是法律公平、等价有偿原则的基本要求，也是法律价值取向最起码的要求。4、一审判决遗漏了有独立请求权的第三人李群。因被告孔昭辉与李群系属恋爱关系，并未结婚，涉案工程所在的土地的使用权人为李群，因此，作为与涉案工程有独立请求权的李群，一审法院在审判过程中，应该依法行使释明权，告知李群以第三人的身份参加，虽然李群以代理人的身份出席了庭审，但其角色主体没有变化，应当将其列为第三人参加诉讼。这样作不仅符合法律的程序规定，亦便于查清事实。而一审法院却未能依法雁行此告知义务，进而导致因在程序上存在错误，进一步对事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。根据本案事实,涉案工程未能由上诉人最终施工完毕的原因，一个是系不能归咎于上诉人的原因(村里修路)暂时施工不能，但在施工条件具备以后，被上诉人擅自非法将涉案工程的收尾阶段转包他人。二是因上诉人在整体工程基本完工时，行使《合同法》依法赋予的不安抗辩权(要求先予支付工程价款)时，被上诉人不仅不予配合，且严重违约(又找了其他人完成最后的工程,恶意促成条件成就)，导致上诉人客观上无法继续实际施工。故此，在被上诉人违约在先，且双方所指向的标的已经实际实现的情况下，根据《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，应承担违约责任，且合同一方已经履行主要义务的，对方应当按照约定履行相应的义务。上诉人在采取清工的承包方式(即上诉人提供劳务，被上诉人提供工程材料)下，雇佣的民工皆付出了大量的辛勤的汗水，是民工们的血汗钱，一审法院的判决在价值取向上显然是与我国法律的所倡导的公平正义及建设和谐社会相违悖的。请求：1、依法撤销一审判决，判令被上诉人支付工程价款16961.3元。2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩，同意原审法院判决。
经审理本院认定，原审法院认定上诉人施工和被上诉人已付部分工程款的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人认可尚欠上诉人工程款13458.56元。
本院认为,上诉人杨庆福与被上诉人孔昭辉签订的建筑工程加工承揽《协议书》，是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应恪守诚信，依约行使权利履行义务。本案争议的焦点是：上诉人施工的被上诉人之房屋是否竣工，是否符合双方约定的“工程竣工符合质量要求全部付清”的付款条件。本院认为，涉案房屋上诉人已按协议约定履行了施工义务，被上诉人已入住，应视为工程竣工，已经具备了双方约定的付款条件。上诉人向被上诉人主张工程价款16961.3元,被上诉人只认可尚欠上诉人工程款13458.56元,但认为其另找施工队伍打基础的3000元应予扣除(不包含在工程款13458.56元内)。对此，本院认为，被上诉人另找施工队伍打基础的3000元，发生在双方签订协议之前是否扣除未有约定，从“工程价款按施工面积计每平方米95元”的协议约定来看，上诉人主张的工程价款是按实际施工面积计算的，被上诉人打基础的3000元不应包含在上诉人承揽的工程款内，上诉人主张的工程款不应扣除该3000元，故上诉人主张的工程款应为16458.56元(13458.56+3000)，本院予以支持。被上诉人抗辩所欠上诉人工程款中应扣除打基础的3000元，证据不足，本院不予采纳。关于涉案房屋质量问题被上诉人在一审时主张存在多项质量问题，但其申请鉴定后又放弃反诉，应视为举证不能，应承担举证不能的法律后果。对于被上诉人的房屋是否有质量问题，其可待证据充分后另行主张权利。上诉人的上诉请求和理由，证据充分的，本院予以支持。证据不充分的，本院不予支持。关于上诉人“一审判决遗漏了有独立请求权的第三人李群”的主张，因上诉人未提供证据证明李群与本案之间的法律关系，对上诉人该主张本院不予采纳。原审法院判决失当，本院予以改判。经审判委员会审理决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下:
一、撤销山东省章丘市人民法院（2007）章民初字第1604号民事判决。
二、被上诉人孔昭辉给付上诉人杨庆福工程款16458.56元。限本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回上诉人杨庆福的其他诉讼请求。
如果被上诉人孔昭辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一、二审案件受理费各224元,由上诉人杨庆福各负担7元，被上诉人孔昭辉各负担217元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓菲
审 判 员 赵和平
代理审判员 王胜瑞
二〇〇九年六月八号
本件与原件核对无异
书 记 员 闫振华 |
