山东省济南市中级人民法院

刑事判决书

(2 0 1 2)济刑二初字第1 7号

    公诉机关山东省济南市人民检察院。

    被告人杜新博，男，1 9 7 1年1月2 9日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，户籍在浙江省苍南县金乡镇油车街7 3号，暂住广州市中山八路富力广场T6栋1 2 0 6室。2 0 0 9年5月7日因犯走私珍贵动物制品罪被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5 0万元，缓刑考验期至2 0 1 2年5月1 7日止。2 0 1 0年2月3日因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪被刑事拘留，同年3月11日被取保候审后潜逃。2 0 1 1年1 2月4日被刑事拘留，同年1 2月9日被逮捕。现羁押于济南市看守所。

    辩护人于毅，山东德孚律师事务所律师。

    辩护人纪洪卫，山东德孚律师事务所律师。

    山东省济南市人民检察院以鲁济检刑诉二[2 0 1 2]1 6号起诉书指控被告人杜新博犯走私珍贵动物制品罪，于2012年7月24日向本院提起公诉。本院于同年7月31日立案，并依法组成合议庭，9月1 0日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派代理检察员李学伦、盛文出庭支持公诉，被告人杜新博及其辩护人于毅均到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以该案需补充侦查为由向本院提出延期审理，1 0月1 5日提请恢复法庭审理。现已审理终结。

     山东省济南市人民检察院指控：被告人杜新博平时从事古玩经营。2 0 0 9年3月份通过互联网认识了李志飞(另案处理)，后二人互有业务往来。同年1 2月1 7日，杜新博在境外以7 3 9 4美元的价格拍得3件象牙制品。因担心入境时被查，便要求李志飞帮忙办理进口事项。李志飞遂安排孙德山(另案处理)办理转关和报关业务。为逃避海关监管，李志飞让物流公司以“骆驼骨质工艺品”为品名，以孙德山为收货人向海关申报进口该3件象牙制品。2 0 1 0年1月2 1日，济南海关驻机场办事处对上述货物进行查验，发现包装箱内物品与申报品名不符，后经山东省野生动植物种鉴定咨询委员会鉴定，货物均为亚洲象象牙制品。合计重3 3 6 4．1克，价值人民币1 4．0 2万元。

    对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、鉴定结论及被告人供述等证据。

    公诉机关认为，被告人杜新博的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款之规定，构成走私珍贵动物制品罪。其在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。

    被告人杜新博对起诉指控的犯罪事实辩解称，该三件象牙制品是李志飞购买的，其不是真正的货主。其辩护人提出，涉案的三件象牙制品系文物，国家不禁止进口文物，指控杜新博的行为构成走私珍贵动物制品罪不当，杜新博的行为不构成犯罪。即使认定其行为构成犯罪，该三件象牙制品也系杜新博受委托为李志飞购买，其在犯罪中作用较小，系从犯。并申请法庭对该三件象牙制品是否属于文物进行重新鉴定。被告人杜新博及辩护人均未向法庭提供证据。

    经审理查明，2 0 0 9年3月份，被告人杜新博通过互联网认识了从事古玩经营的李志飞(另案处理)后，曾将其在国外购买的物品通过李志飞运输进境。2 0 0 9年1 2月1 7日，杜新博委托其朋友在法国TAJAN拍卖公司以5 5 4 6．6欧元的价格竞得三件象牙制品。因担心入境时被查，便要求李志飞帮忙办理进口事宜。李志飞同意后，杜新博要求其在法国的朋友将象牙制品运至李志飞公司所在地山东省东营市西城北一路东赵大厦1204室，收货人为李志飞公司的职工孙德山(另案处理)。2 0 1 0年1月1 4日，该三件象牙制品由法国TNT快递公司承运至济南。为逃避海关监管，杜新博告诉李志飞，在办理通关进口手续时不要向海关如实申报为象牙制品。李志飞即让为其代理进口货物的济南雅途物流服务有限公司(以下简称“雅途物流公司”)以“骆驼骨质工艺品”为品名向海关申报进口该三件象牙制品。同年1月2 1日，济南海关驻机场办事处查验时，怀疑为象牙制品，作暂扣处理。后经山东省野生动植物种鉴定咨询委员会鉴定和山东省地矿宝玉石鉴定中心检验，上述货物全部为亚洲象象牙制品，重3 364．1克。经计算，价值人民币1 4．02万元。同年1月3 0日该三件象牙制品被济南海关扣押。

    认定上述事实，有经庭审质证的下列主要证据予以证实：

    (一)  证人证言

    1、证人李志飞的证言证实：其与杜新博在2 0 0 9年3月份通过网络认识，杜新博从国外购买物品后，其曾多次为杜新博办理过进口手续。2 01 0年1月6日左右，杜新博说他安排人以其公司职工孙德山为收货人从法国通过TNT快递公司发来3件象牙制品，他因为走私象牙被判处了缓刑，正处于考察期，如被发现则会被判处实刑，所以让其帮忙办理进口手续，并告诉其要将象牙制品送礼用。因为杜新博可以帮其从国外购买古董，所以就答应了。同年1月1 0日前后，孙德山说TNT快递公司打电话说有一个快件要到北京了，让孙提供货物的材质、金额及身份证复印件等材料。其告诉杜新博后，二人商量将象牙制品转运到济南报关。货物到达济南后，为其代理进口物品的雅途物流公司让其申报货物的材质时，杜新博不让其如实向海关申报，其就申报了“骆驼骨质工艺品”的品名。其为了少交税款，仅报价5 0 0美元。2 0 1 0年1月2 1日，雅途物流公司的工作人员说海关怀疑是象牙制品要暂扣做鉴定。其告诉杜新博3件象牙制品被济南海关查扣后，杜新博让其找人疏通关系，花多少钱他承担，实在不行的话，被扣的东西就不要了。

    2、证人孙德山的证言证实：2 0 1 0年初，TNT快递公司的一个女工作人员打电话说其有一箱雕像从法国要到北京了，让其提供身份证复印件和货物材质、数量等情况，以办理货物进口报关手续。其告诉李志飞后，李志飞说货物是杜新博的。后来，李志飞打电话问能不能转关到济南。其与那个女的沟通后，同意将货物转运到济南报关。后来，听说这批货物是象牙。

    (二)书证

    1、济南海关缉私分局提取的法国TAJAN拍卖公司的发票证实：编号为1 7 1、1 7 5、2 0 5的三件象牙制品是在亚洲艺术品拍卖会上于2 0 0 9年1 2月1 7日出售的，售价5 5 4 6．6欧元。其中，2件为中国1 9世纪作品。购买人地址是中国广州中山8路。

    2、公安机关在李志飞的电脑中依法提取的杜新博与李志飞的聊天记录证实：2 0 1 0年1月0 3日2 2时许，杜新博告诉李志飞，将象牙制品从法国寄给李志飞了。在报关公司要求提供货物材质时，杜新博让李志飞不要提供是象牙；为将该批象牙制品从北京转运到济南及让济南海关将象牙制品解除扣押，杜新博让李志飞托人帮忙，花多少钱都愿意。

    3、雅途物流公司出具的情况说明、进口代理协议证实，2 0 09年9月份，其公司经常为李国銮的儿子李先生(即李志飞)代理进口个人收藏品。2 0 1 0年1月1 2日左右，李先生打电话说国外通过快递发来一批货物，已经到达北京口岸，需要转到济南报关，要求提供报关行名称。公司将济南报关行名称告知了李先生。2 0 1 0年1月1 4日，公司接到中外运山东济南公司的通知，说李先生的转关货物已经到达济南机场。与李先生联系后，李先生称是清末光绪年间的3件骆驼骨雕刻摆件，价值5 0 0美元。公司根据上述情况准备了报关使用的发票、装箱单和简式代理进口委托协议书，转交中外运山东济南公司办理进口申报手续。同年1月2 1日，中外运山东济南公司称海关怀疑货物是象牙制品需要鉴定。公司与李先生电话联系，其坚称是骆驼骨质。

    4、济南海关缉私分局提供的转关运输货物申报单、海关货物查验记录单、扣押物品清单及现场勘查照片证实，2 0 1 0年1月2 1日，济南海关驻机场办事处发现一提运单号为2 2 1 3 1 5 02 8的包装箱内有三件申报为光绪年间的骆驼骨雕刻摆件，带有编号1 7 1、1 7 5、2 0 5，收货人是孙德山。因疑为禁止进口物品，予以暂扣。经鉴定上述雕刻摆件为象牙制品后，于2 0 1 0年1月3 0日对上述物品予以扣押。经被告人杜新博当庭辨认，该三件物品系其委托他人自法国TAJAN公司竞拍成功后运输到国内的物品。

    5、在海关查扣的装有3件象牙制品的包装箱内有TNT快递公司制作的快递运单，其内容是：运单号为2 2 1 3 1 5 02 8快递运单的发货人是shixiaoxi，所在国是法国NIMES(尼姆市)，货物是3件雕像，收货人山东东营市西城东赵大厦1 2 04孙德山，联系电话1 3 2 1 0 3 6 9 2 8 9。填写时间是2 0 1 0年1月6日。

    6、济南海关缉私分局依法提取的《代理协议》证实：孙德山与雅途物流公司签订代理协议，雅途物流公司同意孙德山以雅途物流公司的名义进口价格为5 0 0美元的3件雕刻摆件。

    7、济南海关驻机场办事处提供的申报材料证实，2 01 0年1月1 8日，雅途物流公司曾向济南海关出具说明材料称：该公司受孙德山委托，负责为孙德山办理从法国空运的清末光绪年间的3件驼骨雕刻摆件的代理进口手续，该批货物由TNT公司运输的运单号为2 2 1 3 1 5 02 8。

    8、雅途物流公司为报关制作的《发票／箱单》上的内容是：发货人shixiaoxi，住法国尼姆市，收货人山东东营市西城东赵大厦1 2 04，承运人TNT国际快递公司。货物是3件小雕像，总价5 0 0美元。

    9、四川省成都市中级人民法院(2 0 0 9)成刑初字第1 2 5号《刑事判决书》、《执行通知书》证实：杜新博因犯走私珍贵动物制品罪于2 0 09年5月7日被成都市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5 0万元。缓刑考验期自2 0 0 9年5月1 8日起至2 0 1 2年5月1 7日止。

    (三)鉴定结论

    山东省野生动植物种鉴定咨询委员会出具的物种鉴定证明书及山东省地矿宝玉石鉴定中心出具的检验报告证实：济南海关送检的骨制品雕件3件，全部为亚洲象象牙制品，重3 3 6 4．1克。

    (四)  被告人供述

被告人杜新博在侦查阶段对起诉指控的犯罪事实多次供认不讳，且供述走私的物品、时间、手段等情节与上述证据相一致。   

关于被告人杜新博及其辩护人辩称“该三件象牙制品的货主是李志飞，杜新博仅是帮助李志飞购买”的问题，合议庭评议认为，杜新博在侦查阶段多次供述该三件象牙制品是其为自己购买，与李志飞的证言相一致，且杜新博与李志飞的聊天记录也能证实该批货物的实际货主是杜新博。因此，该三件涉案象牙制品是杜新博为自己购买而不是帮助他人购买的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人杜新博及其辩护人的这一辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。

    本案事实清楚，证据确实，充分，足以认定。

    本院认为，被告人杜新博违反海关及野生动物保护法规，逃避海关监管，在没有有关野生动物制品进口证明书且未向海关如实申报的情况下，运输国家禁止进口的珍贵动物制品进入我国境内，走私象牙制品价值1 4万余元，公诉机关指控其行为构成走私珍贵动物制品罪成立。由于涉案物品已经鉴定为现代工艺品，且是否为文物并不影响其为象牙制品及对被告人杜新博是否构成犯罪的认定，因此，辩护人要求对涉案象牙制品是否为文物重新鉴定的申请不予准许。按照被告人杜新博的犯罪数额，对其应在五年以上十年以下量刑，但鉴于有发票证实购买地允许交易，且无确切证据证实其具有牟利目的，根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，对被告人杜新博应在五年有期徒刑以下幅度量刑。其购买象牙制品后委托他人运输至国内，起了主要作用，依法不构成从犯。辩护人认为杜新博系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杜新博在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，与所犯新罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款之规定，判决如下：

    一、撤销四川省成都市中级人民法院(2 0 0 9)成刑初字第1 2 5号刑事判决书中对杜新博犯走私珍贵动物制品罪所判有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五十万元的缓刑执行部分；被告人杜新博犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。与所犯前罪并罚，决定执行有期徒刑四年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2 011年1 2月4日起至2 0 1 5年1 0月2 5日止)，并处罚金人民币五十五万元(罚金自判决生效之日起一个月内缴纳)。

    二、扣押于济南海关缉私分局的三件象牙制品予以没收，上缴国库。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。

审  判  长        刘志明

代理审判员        顾广义

  代理审判员        陈  勇

二〇一二年十一月二十一日

书  记  员        柴  丹