罗马私法物权法述评

――兼与法、德民法典物权法比较

                                  山东德孚律师事务所    于 毅

罗马私法作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，它包容商品经济关系中几乎所有的法权关系，它所提出的一系列基本原则、制度及价值观念，对于后世私法的发展具有深远的影响。罗马法本身又是发展的法、动态的法，本文试对罗马法与西方继承之集大成的法国、德国物权法作一述评，以供商榷。

一、物及其分类

罗马法上的物，在不同时期被赋予不同的涵义。在古代罗马，人们所称的物，是指除自由人以外而存在于自然界的一切东西，后来随着法律和科学思想的发展，罗马法逐渐把物限定为人力可以支配，对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，包括有体物、权利和诉权。但是，在具体和特定的意义上，物是指外部世界的某一有限部分，即实体的物，也称为物体。

《法国民法典》第二卷“财产及对于所有权的限制”同时使用了“财产”和“物”两个术语，依其第一编规定，“财产”中的动产和不动产既包括有体物，也包括对于有体物的权利，如用益权、地役权、债权、诉权等（《法国民法典》第526条、529条），可见其“财产”与罗马法上的财物相当。《法国民法典》第543条规定：“对于财产、得取得所有权，或取得单独的用益权，或仅仅取得土地供自己役使之权。”这似乎表明，一切财产均可成为物权的客体。但是，该卷的第二、三、四篇对于各种物权的具体规定没有使用广义的“财产”概念，而是以物作为其权利客体，例如第544条规定，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，即“对物的使用及处分的权利”，第578条规定，用益物权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权，用益权人负有保存该物本体的义务，即“所有权属于他人之物的权利”。第703条规定，役权于“物处于不能再使用的情况时”终止。从上述各条规定看，所有权、用益权、役权等物权的客体仅限于“物”，即有体物。可见《法国民法典》在继承罗马法时，以 “财产”这一术语表述罗马法上“财物”的概念，而物则与罗马法上的“物体”同义；同时，《法国民法典》也和罗马法一样，将物权的客体限制在有体物的范围内。但后世法学家认为，《法国民法典》并不掩蔽广义的所有权的概念，亦即所有权的客体不必以有体物为限。与《法国民法典》不同，《德国民法典》对物作了明确的狭义解释，该法典第90条规定：“法律上所称的物，仅指有体物而言”。但是，德国民法典却把权利质权列入担保物权体系，这就使作为物权客体的“物”在范围上有所扩张，即不仅包括有体物，在特定情况下，也包括某些权利。

   罗马法对于物从不同的角度进行了诸多分类，且随着时间的推移，不断丰富、发展、变化。主要的物的分类有：神法物和人法物，有形物和无形物，要式物与略式物，动产与不动产，特定物与种类物，可消耗物与不可消耗物，原物与孳息，主物与从物等分类。主物与从物是指当具有密切关系的两个物结合产生效用时，其中决定其次要作用的是从物。《德国民法典》第97条：“非主物之物，而有供主物经济上目的之性质，且与主物有相当的空间关系之动产，为从物，但交易上不能视为从物者除外。罗马法有关物的分类对后世影响最大的莫过于不动产与动产之分，但不动产与动产的明确划分出现相对较晚，且这一区别与取得物的有效有关。近现代以来，各国民法典均继受了不动产与动产的概念，但在具体解释上有差异。《法国民法典》对不动产与动产的解释最为明确，不仅继承了罗马法的有关内容，而且更趋向规范、合理。“财产之作为不动产，或依其性质，或按其用途，或依权利的客体。”具体来说，按其性质成为不动产的包括土地和建筑物，同时也包括附着于二者的其他物，按其用途成为动产的是“不动产所有人为不动产的便益及利用所设置之物”，依其权利客体而成为不动产的权利包括不动产的用益权、地役权及请求返还不动产的诉权。但是，《德国民法典》的有关规定与前者有所不同，尽管动产与不动产的界定与《法国民法典》大致相似，但却将不动产不称为“不动产”，而称之为“土地”，建筑物则被视为土地的主要组成部分而纳入“土地”的范畴，如第94条的规定，德国民法典有意不提“不动产”这一词，显然是为了强调对土地和土地所有权的重视，但基于“土地”这一要领所涵盖的范围来看，依旧体现了对罗马法不动产内涵的继受。

二、物权

   罗马法里的“对物的诉讼”（actions in rem）和“对人的诉讼”（actions in personal）实际上指的是“对物权”和“对人权”，它是物权和债权划分的理论依据。物权有自物权与他物权之分，自物权是指物权的标的物属于权利本人所有的物权，也就是所有权。他物权是物权的标的物属于他人所有的物权。古罗马法最早将“所有权”一词指称为“dominium”,意谓所有人对物的“统治”、“管辖”及“控制”。及至帝国后期，所有权遂被改称为“proprietas”,并作为拥有最高性权利的技术性术语而对应于“ususfructus”(用益权)一词加以使用。按照罗马法，所有权为所有人于事实及法律的可能范围内，得对所有物行使的最完全、最绝对的权利。至于所有权之内容，则认为包括三种“权利”：使用权(jus或uses)、收益权（jusfruendi或fructus）及处分权（jusabutendi或abusus）。由此出发，所有权遂被解释为具有绝对性，除外性及永久性等基本特质。从这里我们可以看出，罗马法是采取抽象、概括的立法技术对所有权予以定义的。罗马法“只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律的民法典对这一占领在不同程序上有所继受，同时也有微妙的变化。《法国民法典》以强调个人权利著称于世，在所有权概念的界定上倾向于“绝对所有权”，但同时又将其具体化，明确列举所有权所包含的内容，如第544条规定，“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利，但法律及规定所禁止的使用不在此限”，反映了自由资本主义的绝对所有权观念。在有关条文中，法典对物（不动产和动产）的添附权作了详尽规定，表明立法者对物的归属（静态安全）的高度重视。《德国民法典》和《法国民法典》一样，接受了罗马法的所有权观念，致其民法典第903条沿袭罗马法以抽象概括主义方式定义其所有权。将所有权视为最完全的物权和物权体系的中心，所不同的是，该法典对所有权的行使作了较多的限制，这反映了其立法思想由个人本位主义向社会本位主义转化的趋势。

罗马法关于所有权是所有人“对物的最完全的支配权”的定义及关于占有、使用、收益、处分各种权能的理论，直接被归纳到拿破仑法典的第544条中，其他像关于所有权的取得，包括先占、添附、加工、埋藏物、孳息、时效、交付、遗赠、分割裁判、公卖等原始和继受的取得方式，关于他物权中的用益物权、担保物权等极为详细的具体制度，关于物权保护等学业说，也都不同程度地渗透到后世各国私法之中。德国民法典中的取得方式，占了罗马法所有权取得方式19种中的13种，而《法国民法典》中的取得方式比较严格一些，否定了先占的取得方式，如713条：“无主的财产，归国家所有。”第539条：“一切无主或无继承人的财产，或继承人放弃继承的财产，均归国家所有。”德国民法典明确规定先占原则，但只限于动产“自主占有无主的动产的人，取得此物的所有权（958条）。”关于埋藏物的取得，两部法典都沿用了罗马法的规定：即在自己土地上发现，所有权归该所有人；在别人土地上发现，发现人和土地所有者各取一半。关于时效的取得，《法国民法典》的有关规定与罗马法几乎完全相同。德国民法典规定的时效较长：动产10年，不动产为30年，拾得物为6个月。两部法典去掉了不合时宜的几种取得方式，如要式买卖、拟诉弃权、通过他人取得等。

另外，关于占有。占有是初级阶段的所有权，耶林称之为：占有是指真正地掌握了该物，对物在事实上地控制能力，是所有权地事实状态，所有权的外部状态，占有须有占有的心素和体素两个条件，缺一不可。保罗认为：我们通过握有意旨取得占有，由此可以得出：占有可以同所有权分离，占有本身不是权利，仅是事实。占有分为自然占有，民法上的占有、正当的占有与不正当的占有。占有的取得必须是具有权利能力的人，在占有时占有人必须具有行为能力。占有的心素、体素缺少其中之一，便丧失占有。占有受到侵害时，以诉讼的方法来保护。

和所有权同时产生的还有他物权，自罗马法建立了物权法体系以来，用益物权体系在形式上发生了许多变化，尽管与担保物权相比，用益物权体系在形式上的变化相对小些。在用益物权体生活费的制定法表现形式上，罗马法中的用益物权包括役权（其中包括人役权和地役权）、永佃权和地上权三种。这种体系一直影响着大陆法系各国的用益物权立法。轺《法国民法典》规定了用益权、使用权及居住权、地役权；《德国民法典》规定了地上权、役权、土地负担，其中役权包括地役权、用益权和人的限制役权。在罗马法中，役权是为特定的人或工地的便利而对于他人之物的权利，分为地役权和人役权。地役权是对特定土地的权利，即需役地所有人为自己的土地的便利而对他人土地(供役地)享有的权利，分为乡村地役权(通水权、用水权等)和城市地役权（通水权、立墙权、采光权等）；人役权是为个人方便和利益而使用他人之物的权利，包括用益权（不损坏物的实体而使用他人财产，并享有其收益的权利），使用权（使用他人物品的权利），居住权（居住和出租他人房屋的权利）及对奴隶和牲畜的劳作权。以上各种役权均被赋予物权的效力，并受到“确认役权之诉”的保护。法国民法典第637条关于地役权的规定“役权，系另一所有权人的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的负担。”这样，罗马法中的“地役权”就被《法国民法典》改造为“役权”，而“人役权”则不复存在，为用益权、使用权及居住权所取代。

永佃权。永佃权是指不以毁坏土地和交纳年租金为条件，长期和永久使用他人土地的权利。在所有他物权中，永佃权的权利范围或效力最大，除最终处分权外，永佃权人几乎享有所有人的一切权利。

地上权。支付年租而在他人土地上建筑房屋并加以使用的权利，称为地上权。地上权的出现比较晚，地上权与永佃权颇为相似，后来二者都成为对物（土地）的享有方面优于所有权的权利。对于城市土地来说，地上权几乎是与永佃权平等的，但是，“地上权人的权利要比永佃权的权利更为绝对，他不受任何限制并且对于所有人不负任何义务，被成为“solarium”的年租对于地上权来说似乎也不是实质性的。《法国民法典》并未设立有关地上权的规定，这大约同它承袭《法学阶梯》的体系有关，查士丁尼《法学阶梯》中便没有地上权的概念。《德国民法典》则在物权篇中设有“地上权”一章，该法典规定的地上权限仍然较广，例如规定地上权可以转让、继承等。与此同时，地上权的客体范围比罗马时代有所扩大，从建筑物扩大及包括建筑物在内的各种工作物，而且这种工作物的设置不仅限于地上，还可及于地下。

质权是依照法律规定而由当事人约定的，用以担保债权取偿而占有并直接支配标的物的担保物权。质权起源于古罗马的信托让与（fiducia）,古罗马法上的质权起初具有留置的效力，而不具有变价受偿的效力，质权人只能依照质物的占有，间接强制债务人履行债务，但后来裁判官法逐步承认质权的变价受偿效力，在债务人不履行债务时，质权人可以变价质物或者取得质物的所有权。质权的标的分动产和财产权利，已无疑义，但依照古罗马法，质权的标的可以为动产，也可以为不动产，质权仅以转移标的物的占有为要件，至于质物是否为不动产，并不加以限制，这与简单的商品生产者社会中不动产质权有其适用的条件有关。在罗马法中，债权人对债务人或第三人供作债权担保之物所享有的权利，统称为质权。法国民法将质权区分为动产质权和不动产质权，《法国民法典》第2072条规定：“动产质押契约，称为“动产质权”，不动产质押契约，称为“不动产质权”。德国民法只规定有动产质权和权利质权，不承认不动产质权。

留置权。民法上的留置权起源于古罗马法规范的恶意抗辩权（exceptioduli）。古罗马法规定的恶意抗辩权为权利人拒绝为给付的债权性权利具有物权的效力。近现代国家的民事立法在规定留置权时，又多少受中世纪商事习惯法具有物权效力的商事留置权观念的影响，导致各国在留置权的立法体例和制茺适用上的差异，形成债权留置权和物权留置权两种不同的留置权的制度。德国、法国的民商立法采用债权留置权制度。留置权在性质上只是债权效力的延伸，债权人在相对人履行债务前，以其已经占有之相对人的财产有拒绝给付的权利，但没有直接支配的权利，法国民法直接继受古罗马法的传统，民法典不仅缺乏留置权制度的统一规定，而且否认留置权为物权，将留置权视为双务合同同时履行抗辩权之特例；法国学者将用于处理债务关系的抗辩权总结出若干原理，统称为留置权。德国民法将留置权直接规定于债篇总则，以基于同一债权关系所发生的两个对立债权的拒绝给付权为核心内容，留置权在性质上无异于同时履行抗辩权等债权性权利，《德国民法典》第273条规定，债权人同债务人相互间所负之债务因同一法律关系而发生，在债务人没有履行债务前，债权人有权拒绝对债务人应为之给付，有物的交付义务之人，在为物支付费用或因该物所发生损害而有已清偿期的请求权时，有相同的权利。

由此可以看出，《德国民法典》与《法国民法典》相比所确立的物权体系具有如下特色：一是将地上权作为一种独立的物权形态（在《法国民法典》中，此项权利属用益权的范畴）；二是确立了先买权和土地负担两种新型物权，开这方面立法之先河；三是在抵押权之外，规定土地债权和定期全债务为不动产担任物权；四是明确区分动产质权与权利质权，不承认不动产质权；五是不承认债权为担保物权。除此之外，流通抵押与保全抵押的划分以及对最高抵押权的规定，在《法国民法典》中均未见规定，可见《德国民法典》中物权体系较《法国民法典》更为完备，内容更为丰富，立法技巧更为精巧，在某些方面也更符合现代资本主义经济发展的要求。

以上各种理由试图说明，罗马法蕴含的法律，尤其是私法的普遍性，是今天私法及法律的传统，罗马法在形式和内部结构上极为迷人，尽管后世将私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但是，罗马法无疑创造了基本的概念和制度。