河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终16868号

上诉人（原审原告）：凌志环保股份有限公司。

法定代表人：凌美琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘永攀，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：登封市住房和城乡建设局。

法定代表人：雷新亚，局长。

委托诉讼代理人：唐丙坤，河南国计律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：登封市人民政府。

法定代表人：杨金军，系该市市长。

委托诉讼代理人：朱飞，该单位工作人员。

上诉人凌志环保股份有限公司（以下简称凌志公司）与被上诉人登封市住房和城乡建设局（以下简称登封市住建局）、登封市人民政府(以下简称登封市政府)合同纠纷一案，不服新密市人民法院（2019）豫0183民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌志环保股份有限公司的委托诉讼代理人潘永攀，被上诉人登封市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人唐炳坤，被上诉人登封市人民政府的委托诉讼代理人朱飞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凌志公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人各项损失1866.19万元；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定《特许经营协议》无效，没有依据。该协议是合法中标后签订，应有效；2、《特许经营协议》是上诉人与被上诉人通过竞争性谈判合法中标后签订，该协议对各方的权利义务规定清楚，已不属于意向性协议。协议签订后，上诉人成立项目公司，对工程进行勘察、委托第三方设计图纸、环评、签订监理合同等，积极履行合同义务。因被上诉人提供的预定地址未通过环评，属于被上诉人的原因。被上诉人在未与上诉人解约的情况下，又将项目重新招投标，更是严重违约；3、项目公司是上诉人的全资子公司，特许经营权本质上是授予上诉人；4、登封市市政府是适格被告。

登封市住建局辩称：1、凌志公司与登封市住建局草签的《特许经营协议》无效，对协议双方没有法律约束力。该协议不是正式协议，仅仅是意向协议；2、凌志公司不具有本案原告的诉讼主体资格。根据协议的约定，凌志公司仅是代表项目公司签订上述协议的，该行为是代理行为，应由被代理人对代理人的行为承担责任；３、凌志公司主张的损失和可得利益损失1866.19万元，没有任何事实依据。

登封市政府辩称：市政府从未干涉协议的签订与履行，没有做出损害上诉人权利义务的任何行为。登封市市政府不是合同的任何一方，本案诉讼与登封市人民政府没有关联性，上诉人起诉登封市人民政府没有事实和法律依据。

凌志公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失1866.19万元；2、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1、按照《登封市旅游新城、卢店污水处理厂及中水回用BOT投资项目谈判文件》（以下简称谈判文件）第一部分邀请函第九条有关事宜部分第（1）项及第二部分响应人须知第33.6项的规定：响应人必须在报名前提供资信保证金3000万元人民币汇入谈判人指定账户作为实力，如响应人成交则该3000万元人民币将转入响应人为建设成交项目所成立的项目公司指定账户用于成交项目建设，并接受谈判人监督。如响应人未中标则该3000万元人民币将在成交公示后7日内退还响应人。凌志公司对该谈判文件予以响应。2013年5月27日，原告向被告交付保证金3000万元，2013年9月22日，3000万元保证金被退回，原告收到。双方未约定，保证金被占用期间应支出的费用。

2、被告登封市住建局作为甲方，凌志公司作为乙方于2014年1月24日签订《登封市卢店污水处理厂及中水回用工程BOT项目特许经营协议》（以下简称特许经营协议），前言部分第4条约定凌志公司根据中国有关法律于本协议草签后30日内成立项目公司，甲方同意授予项目公司特许经营权，以融资、建设、运营和维护项目工程，提供污水处理服务，将污水达标排放到指定地点。并在特许期满后将项目无偿、完好地移交给甲方或其指定机构，并保证正常运行。第5条约定，项目公司成立后与甲方签订污水处理服务协议，本协议所涉及的法律和义务同等转移给项目公司。在《特许经营协议》第1.1条对协议中的有关用语及语句的含义双方作了约定：“本项目”指甲方与项目公司之间签订的、特许项目公司投资、建设、运营和维护和移交本项目设施的特许经营协议，包括所有附件，以及日后可能签订的任何本特许经营协议之补充修改协议及其附件。“生效日”指项目公司正式签署特许经营协议及污水处理服务合同（包括全部附件）。第二章2.1（10）约定，为保障投资项目的顺利实施，提供开工前污水厂区建设的“五通一平”，以及厂区进、出水管道的临时征地手续。协议第三章特许权第3.3条特许期约定为30年。协议第八章项目设施的运营和维护第8.7条污水处理单价的调整约定甲方及与本项目人民币约8000万元投资总额对应的污水处理基本单价1.21元每吨向项目公司支付污水处理服务费，如审定的投资总额大于人民币8000万元，双方另行协定调整，协议第十七章补偿与违约赔偿第17.3.1条赔偿约定，受限于本协议的约定，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何损失、支出和费用的赔偿，该项赔偿由违约方支付。该项赔偿不应超过违约方在签订本协议时已经明确的因违反本协议可能造成的损失。协议第十八章《违约金》，在第18.1条对项目公司的违约作出了约定。在第18.2条甲方的违约部分，第18.2.1条甲方违约导致商业试运行日或商业运行日的处理：如果发生协议第7.6条规定（第7.6条，甲方导致的延误，第7.6.1条在项目开工后，由于甲方的原因导致商业试运行日或商业运行日延误，则有关进度日期应根据第6.3.1条款建设进度中规定的项目进度计划，相应延长，甲方应相应延长本项目的特许经营期限，第7.6.2条规定，除7.6.1款的规定外，甲方对该延误造成的任何损失、费用或损害，对项目公司不再承担其他责任。）如果发生第7.6条规定的情况，由于甲方的原因导致商业试运行日或商业运行日发生延误，甲方必须逐日向项目公司支付以下标准的违约金。第一个延误30日内，每日支付2000元，第二个30日内每日支付4000元，第三个延误30日内，每日支付8000元。以后延误每日支付1万元。第二十一章其他附件1登封市卢店污水处理厂投资的批复，附件2登封市卢店污水处理厂环境影响评价报告批复，附件3登封市卢店污水处理厂可行性研究报告的批复，该三个批复均为空白。该特许经营协议，未就违约方对守约方可得利益损失作出约定。

3、2014年1月30日，原告下发了关于“成立登封市卢店污水处理BOT项目工程部”的通知中称，原告已中标登封市卢店污水处理厂及中水回用工程BOT项目，并于2014年1月与登封市住建局签订特许经营协议。为推进项目顺利实施，决定成立由五人组成的该项目工程部。本工程部自即日开始运作。但原告未向法庭提交其已中标的证据。原告在庭前会议的举证时称，登封市清源水务有限公司为原告依据协议约定而成立的项目公司。登封市清源水务有限公司系注册成立于2013年10月29日的企业法人，注册资金300万元于2013年10月18日出资到位。项目公司未依据特许经营协议与被告登封市住建局签订污水处理服务协议。

4、2013年11月15日，河南中建工程管理有限公司给原告开具收款发票两张，收到原告招标代理服务费20万元，2013年11月20日，河南中建工程管理有限公司给原告开具收款发票两张，收到原告招标代理服务费2.5万元。

5、2014年4月22日，登封市清源水务有限公司向登封市国土资源调查规划院支付地籍测绘费3.5万元。登封市国土资源调查规划院出具地籍测绘费发票1张。

6、2015年12月24日登封市清源水务有限公司向河南中建监理有限公司支付监理费20万元。河南中建监理有限公司出具监理费发票2张。

7、2014年1月9日，原告与其全资控股子公司，法定代表人为同一人的江苏凌志环保工程有限公司签订《建设工程设计合同》，委托江苏凌志环保工程有限公司设计，江苏凌志环保工程有限公司出具图纸3张。原告当庭提供2014年5月26日《中国建设银行客户专用回单》1张，证明原告已支付定金50万元。但回单“用途”一栏显示的是“往来款”。当庭二被告对原告支付定金的真实性提出了质疑。

8、北京北方节能环保有限公司受被告委托，经过现场调查，就被告指定项目地址进行综合评价，并对河南省环保厅出具意见，认为该选址存在以下制约因素：（1）项目石淙河下游840m为朝阳沟水库，根据登封市大冶镇人民政府《关于确认朝阳沟水库水源性质的复函》（大政函字［2014］15号）文件，朝阳沟水库2013年已拟定为大冶镇饮用水水源地，并配套建成大冶镇第三水厂一座。（2）经过现场调查项目规划范围内将占用7个工厂用地，两家还在运营，其余处于废弃状态。（3）项目回用水3万m3／d存在一定的缺陷，本工程回用水用于城市杂用水和工业冷却用水，城市杂用水主要用于道路清扫、城市绿化等，如遇雨天等不利气象条件，废水将无法回用。2014年7月10日北京北方节能环保有限公司出具《登封市卢店污水处理厂及中水回用工程汇报材料》1份。

9、2016年11月份登封市新区管委会对卢店污水处理厂项目招标，中标单位为登封市城市建设投资开发有限公司，该公司将项目施工再次招标，有中铁七局集团第五工程有限公司中标。

10、原告提供2015年经瑞华会计师事务所审计出具的瑞华审字［2016］33050035号《审计报告》，2014年净利润率为8.4％，2015年净利润率为18.2％，以证明原告可得利益的计算按照8.4％为3338.87万元。原告提供网上查询公示的行业利润率为6.5％。

本案经审理归纳出以下争议焦点：一、凌志公司有无原告诉讼主体资格；二、被告是否应该承担违约责任；三、可得利益损失能否作为违约损失，被告能否予以承担；四、被告2是否应为本案适格被告；五、双方所签特许经营协议是否有效，是否已经生效。

对于焦点一，凌志公司有无原告诉讼主体资格。本院经审理认为，原告凌志公司系本案原告所诉特许经营协议的一方签订人，与本案有直接利害关系，具有原告诉讼主体资格。二被告提出的原告没有原告诉讼主体资格的理由不成立，本院不予支持。

对于焦点二，被告是否应该承担违约责任。原告认为，被告是应当承担违约责任，协议成立后被告没有按照招投标文件的约定和特许经营协议的约定与原告成立的项目公司进行授权经营行为并订立项目公司的特许经营协议，明显侵犯原告作为投资人的合法权益，原告有巨额投资并签订有特许经营协议，再三确认要求签订项目公司的特许经营协议被拖延，导致项目迟迟没有进展，然后由于被告的选址错误导致环境综合评价受到制约，项目没有实质性进展，最根本的违约是被告重新将招标给原告的项目再次进行招投标，使协议无法根本进行履行，被告应承担违约责任。本院经审理认为，1、根据凌志公司与被告2014年1月24日签订的《登封市卢店污水处理厂及中水回用工程BOT项目特许经营协议》前言部分第四条明确约定“凌志环保股份有限公司根据中国有关法律于本协议草签后30日内成立项目公司”可知，《特许经营协议》系草签协议；《特许经营协议》第1.1条还约定：在本协议中，下述用语及语句具有下列含义：“生效日”指项目公司正式签署特许经营协议及污水处理服务合同（包括全部附件）也可以看出，该协议不是正式协议，仅仅是意向协议。2、《特许经营协议》第21.4条约定：“本协议由甲方（被告）和乙方（凌志公司）代表在河南省签字盖章。乙方应在规定时间内组建项目公司，项目公司成立并依照规定刻制印章后，由项目公司补签本协议，以取代投资人的代签行为”。3、《特许经营协议》第三章特许权部分特许权明确约定特许经营权是授予给项目公司，并不是凌志公司。第十八章违约金部分约定的是被告和项目公司违约后如何解决的问题。《特许经营协议》未对原告与被告的违反《特许经营协议》的违约责任作出约定。原告当庭又未提供足够的证据证实二被告应当承担原告所诉求的违约责任的事实根据，故原告要求二被告应承担的违约责任的诉求，证据不足，本院不予支持。

对于焦点三，可得利益损失能否作为违约损失，被告能否予以承担。原告认为，守约方受到的损失应当由违约方承担，该损失含原告基于特许经营协议所付出的直接投入和投资损失，这个损失就是原告主张的可得利益，且可得利益依据经营协议条款准确计算出来，被告应承担责任。本院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此法律规定可知，认定获得可得利益赔偿应当具备成立有效合同、存在违约行为、可得利益损失与违约行为之间存在因果关系、当事人约定有损害赔偿的计算方法。本案中凌志公司主张的可得利益损失不符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，其请求不能成立。原告提出的二被告应承担可得利益的诉求，没有事实根据和法律依据，应依法不予支持。

对于焦点四，被告登封市人民政府是否应为本案适格被告。登封市人民政府认为，一、登封市人民政府作为本案被告，诉讼主体不适格。涉案特许经营协议的招标人为登封市住建局，签订涉案协议的主体为原告与登封市住建局，登封市人民政府不是合同的任何一方主体，属于案外第三人。根据《合同法》第一百二十一条的规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律法规或者按照约定解决。因此基于合同相对性原则，本被告也不应当是适格被告；更何况，现有证据不能证明是因本被告的原因引发合同纠纷。本被告虽然是环保局和住建局的上级机关，但本被告并没有干涉合同的签订与履行，没有做出任何有损原告权利的行为，更谈不上原告诉求与本被告具有关联性，原告列本被告为被告，显属错误。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十六条［因上级机关的原因违约时的责任承担］当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。因此，无论本案纠纷是否有本被告的原因，本被告都不应当是本案适格被告。经审理认为，原告对被告登封市人民政府的起诉没有事实根据和法律依据，应依法予以驳回。

对于焦点五，双方所签特许经营协议是否有效，是否已经生效。经本院审理认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程建设包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。第五十七条还规定：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。本案中因凌志公司和被告没有按照《登封市旅游新城、卢店污水处理厂及中水回用BOT投资项目谈判文件》（以下简称谈判文件）第一部分邀请函第九条有关事宜部分第（1）项及第二部分响应人须知第33.6项的规定：响应人必须在报名前提供资信保证金3000万元人民币汇入谈判人指定账户作为实力，如响应人成交则该3000万元人民币将转入响应人为建设成交项目所成立的项目公司指定账户用于成交项目建设，并接受谈判人监督。如响应人未中标则该3000万元人民币将在成交公示后7日内退还响应人。凌志公司对该谈判文件予以响应。凌志公司所缴纳的资信保证金被退还。且凌志公司在举证期限内未提供其已对涉案工程中标的有效证据。故凌志公司同被告于2014年1月24日签订《特许经营协议》的行为因违反招标投标法的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定无效。

一审法院认为，本案涉案《特许经营协议》，原告凌志环保股份有限公司与被告登封市住房和城乡建设局于2014年1月24日签订《特许经营协议》的行为因违反招标投标法的强制性规定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。结合本案，原告提供的证据不足以证明其事实主张，其诉求不能成立，不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告凌志环保股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费133771元，保全费5000元，由原告凌志环保股份有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三份新证据：一、2013年9月4日成交通知书，证明被上诉人根据登招（2013）054-2号谈判文件，确定上诉人为成交投资商，根据该谈判文件的文号说明虽然市政竞争性谈判其实还是一个招投标的一个程序，并没有违反招投标法，竞争性谈判也是招标的一种。二、登封市清源污水处理有限公司证明一份，证明登封市清源污水处理有限公司为上诉人的全资子公司，有关本案的所有的权利均委托给上诉人行使。因此本案没有主体的问题。三、2013年7月15日中国污水处理工程网关于本案的第三次公开招标的公告，该公告证明本案涉案工程经三次公开招标、流标之后，再根据招投标法的规定进行竞争性磋商谈判，程序都是合法有效的。公告开头说，该项目进行二次公开招标，截止报名时间各标段有效投标人均不足三家不能满足开标条件，然后现对项目进行第三次公开招标。然后第三次公开招标的结果也是不足三家的。

登封市住建发表质证意见：第一对成交通知书的真实性没有异议。但该成交通知书系无效的成交通知书。其一根据该项目的招标文件。该项目采用的是招投标的方式进行的。根据招投标法的规定，中标的后果，采用的是中标通知书并非成交通知书。第二上诉人称此次成交采用的是竞争性谈判的方式中标，违反了政府采购法第30条的规定，政府采购法第30条明确约定符合下列情形之一的货物或者服务可以采用竞争性谈判。本案属于建设工程项目，不适用竞争性谈判的方式，故该成交通知书。对第二组证据证明的真实性没有异议但登封市清源水务有限公司系上诉人的全资子公司双方之间存在明显的利益和利害关系，且法定代表人为同一人，同时在本案一审中，登封市清源水务有限公司并没有将诉讼的权利委托给上诉人，在二审当中提交该证据明显贵院不应当予以采信。对第三组证据的真实性没有异议。但该证据证明了被告对该项目进行第三次公开招标，并非竞争性谈判。在上诉人没有取得中标通知书的情况下，与被上诉人登封市住建局签订特许经营协议，违反了招投标法的规定，系无效协议。

登封市政府表示，质证意见同登封市住建局意见一致

本院经审理查明的事实与一审查明一致。

本院认为：上诉人凌志公司与被上诉人登封市住建局签订的《特许经营协议》因违反招标投标法的强制性规定而无效。对此，双方均有过错，被上诉人登封市住建局应承担主要责任，上诉人凌志公司承担次要责任。上诉人凌志公司为协议的履行进行了前期的准备工作，并支出了招标代理费22.5万元、地籍测绘费3.5万元、监理费20万元，以上共计46万元，对该部分实际损失，本院予以确认。上诉人凌志公司主张的其他损失，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人凌志公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新密市人民法院（2019）豫0183民初710号民事判决；

二、登封市住房和城乡建设局应于本判决生效之日起十日内赔偿凌志环保股份有限公司损失322000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费133771元，保全费5000元，二审案件受理费133771元，共计272542元，由凌志环保股份有限公司负担267000元，登封市住房和城乡建设局负担5542元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡忠宇

审判员　　范亚玲

审判员　　张　晔

二〇一九年九月二十日

书记员　　裴蒙丽