对“麻醉他人后设赌作弊骗钱”问题的讨论意见
编者的话：11月21日刑事审判版疑案讨论栏目刊登了罗勇刚关于“麻醉他人后设赌作弊骗钱”案件的文章。编者将该案交读者讨论，旨在使读者从不同角度对此案的犯罪构成与具体法律适用问题进行交流，以开拓思路。司法界乃至社会公众来稿参与，中央党校法学院还把此案例用在教学上，在课堂上进行了热烈的讨论。现将一些主要观点整理刊出，并邀请专家就此发表意见，供读者参考。
简要案情：陈某、苏某、叶某和欧阳按照事先商量，将黄某约到某酒店吃饭。吃饭时，陈某乘黄某不注意，将事先准备好的可致人麻醉的药品放入黄某的酒中，致黄某喝酒后昏昏沉沉。四人将黄某拉到宾馆房间进行赌博，期间他们趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某32300元，其中现金1300元，余款黄某写下两张借条。次日，四人向黄某索要31000元，黄某报案。原文作者罗勇刚认为，陈某、苏某、叶某和欧阳四人由于不符合相应各罪的犯罪构成，因而，均不构成犯罪，可给予相应的治安处罚。
读者意见
廖万里 傅 磊 肖承池 刘建梓 姬广胜等读者
本案构成诈骗罪
最高法院方文军：
本案可定诈骗罪。本案中，四被告人多发牌或者在牌上做记号的手段改变了行为的赌博性质，黄某由于头脑不清醒，失去了原有的判断能力，“甘愿”输牌后交付现金，或者写下借条成为债务人，从而遭受了一定数量的财产损失。可见，本案的整个行为完全符合诈骗罪的行为模式，当然可以认定为诈骗罪。黄某写下的两张借条所代表的是一种交付请求权，但存在着通过某种途径转变为现实财产的可能性，故而应当认定为财产性利益。只不过，这种债权只是一种期待利益，因此，打借条部分的诈骗罪属于犯罪未遂。
最高法院中国应用法学研究所廖万里：
诈骗罪与赌博罪的主要区别在于：第一，从两罪所侵犯法益来看，赌博罪法益应是以劳动取得财产的社会经济生活方式和秩序，而诈骗罪的法益是公私财产的所有权；第二，客观上取财方法不同，赌博罪是利用偶然之事实决定输赢，来赢取财物；而诈骗罪则是一方通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取对方财物；第三，主观上目的互异，赌博罪是以营利为目的，想利用输赢概率不平衡而赢得财物；而诈骗罪是非法占有为目的，利用假想来取得对方财物。本案中，陈某等人利用麻药致被害人丧失部分辨别能力，趁其不清醒之际，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，不法取得财物，无疑属于以欺诈取财，构成诈骗罪。
海南省海南中级法院魏锋：
本案应该定为诈骗罪。黄某喝了放有麻醉药物的酒后，还能参赌、写欠条等，可以看出黄某还没有完全丧失意识能力，陈某等四人的行为并没有对黄某的人身产生威胁，而是由于黄某受到了蒙骗“愿赌服输”地写下价值31000元的欠条，整个过程都是精心设计好的骗局，四人的行为完全符合诈骗罪的特征。是否实际占有财物，表明的是犯罪发展过程中不同的犯罪形态，影响量刑，但不影响定罪。陈某等四人骗取的1300元现金属于诈骗罪的既遂，两张欠条31000元的金额，由于黄某的报案最终未被四人占有，属于诈骗罪的未遂。以诈骗罪定罪体现了罪刑相适应原则。
江苏省南京市建邺区检察院李勇：
陈某等四人均应构成诈骗罪。“赌博”只是陈某等人取得钱财的幌子，实质上他们已经完全控制了输赢结果，是出于非法占有他人财物的目的，陈某等人使黄某陷入错误认识，并“自愿”地交出财物和写下欠条，符合诈骗罪的犯罪构成，因此，陈某等四人的行为构成诈骗罪。
河南省商丘市梁园区法院副庭长傅磊：
陈某等四人让黄某喝下了麻醉药的酒，使其昏昏沉沉不清醒，然后骗其赌博，由于陈某等人采取了作弊的方法，破坏了赌博规则的“公平”而使之变为欺诈性。黄某愿赌服输，将钱财拱手交给陈某。符合诈骗罪的客观表现，应以诈骗罪对其定罪处罚。另外，本案中诈骗金额1300元属于诈骗既遂，31000元借条属于诈骗未遂。
（来稿认为陈某等四人的行为构成诈骗罪的还有：北京市纪律检查委员会李振奇；中央党校政法部副教授赵永红；济南军区联勤部政治部卫和斌；海南省海南中级法院彭志新；山东省垦利县法院周卫亭；江西省泰和县法院肖承池，德兴市法院汤向明、徐仁斌，南康市法院朱钦莲，乐安县法院林斌、游有明、曾民；浙江省临海市法院梁统，宁波市江北区法院田兆余；广东省广州市萝岗区法院石水平；福建省柘荣县法院游禄生；陕西省富县法院郝治敏；甘肃省敦煌市法院魏文盛；四川省开江县法院黄承军；新疆且末县法院姜社教；青海省贵县法院徐维斌；吉林铁路运输法院张建国；湖北省武汉市东西湖区法院杨汉平；云南省元谋县法院李继文）
本案构成抢劫罪
武警西安军事法院副院长李水民：
陈某等四人行为构成抢劫罪。我国刑法明确规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，当场强行将公私财物抢走的行为。这里所说的“其他方法”主要是指对被害人以用酒灌醉或者药物麻醉等方法，使被害人丧失理智或者反抗能力，无法反抗。在被害人失去理智、神志不清，无法反抗的情况下，陈某等四人当场攫取被害人财物，属于典型的“麻醉抢劫”。因此，陈某、苏某、叶某和欧阳的行为应认定为抢劫罪。
陈某等四人迫使被害人写下借条的行为也应当认定为抢劫。以麻醉的方法当场强迫被害人写下借条，给被害人造成债务负担，使行为人自己获得债权，取得行为人期望的财产性质的利益行为；此类行为符合抢劫罪的犯罪构成，也应当认定为抢劫罪。兑现或者没有兑现借条对定性没有影响。
吉林省人大内务司法委员会赵立新：
我认为本案定性为抢劫罪为宜。陈某等四人先是给黄某酒中下药，然后赌博作弊，“赢”得现金，逼写欠条等行为都出自一个主观故意，即非法取得被害人黄某的财物。而在这一系列行为中，麻醉黄某是最基础的，正因为受到麻醉，被害人与陈某等四人赌博时才无从发觉其作弊行为；也正因为麻醉后导致意识和精神不佳，才“输”了32300元。因此，“麻醉被害人”是陈某等四人行为的最主要特征，可认为是其行为的客观要件，而这恰恰是符合抢劫罪的犯罪构成。同时，也说明陈某等人的行为并不宜定为牵连犯。至于被害人因没有现金而被逼写欠条的事实，仍可认为是抢劫行为的继续，因为其前提是以暴力胁迫或麻醉等其他方法让被害人写下的。当然，欠条兑现可认为是抢劫既遂，未兑现则是抢劫未遂。这是因为欠条本身不符合“财物”特征，无法投入流通，也没有使用价值，“取得欠条”不是陈某等人麻醉被害人的最终目的，只有兑现才是陈某等人所要追求的结果。
度的丧失，以致不能发现陈某等人在赌博中的作弊行为。既然发现都发现不了，当然也就不能予以反抗。其行为完全符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪。至于在这种情形下让被害人写下借条的行为，兑现或者没有兑现对定性无影响，均为抢劫罪，但兑现是犯罪即遂，未兑现是犯罪未遂。
郑州铁路运输法院刘建梓：
本案四人的行为应认定为抢劫罪。抢劫犯罪中的“其他方法”，并非必须达到使被害人完全丧失意志或防卫能力的程度，被害人的反抗能力并非“非无即有”，而应查明被害人“不能、不知、不敢反抗”的状态是否与行为人的“其他方法”有直接的因果关系。黄某在赌博时已经神志不清醒，对四人的赌博作弊丝毫不知，已处于相当程度的丧失认知、警惕和防范能力的状态，并在此状态下输给四人现金1300元及写下31000元借条，而这种状态是四人对其采取药物麻醉后而直接产生的不知防卫的结果。故陈某等四人的行为应认定为抢劫罪的“其他方法”，应构成抢劫罪。
（来稿认为陈某等四人的行为构成抢劫罪的的读者还有：福建省三明市中级法院郭连胜，建阳市法院林满山，建宁县法院邹忠祥，永定县法院江金峰；江西省宜黄县法院游荣华，德兴市法院胡文红，广昌县法院周兴中、曹雯芹、丁吉生，奉新县法院宋孝健、张卫平，瑞金市法院曾建明、邱继东；河南省郑州市二七区法院李晓理；江苏省无锡市南长区法院陈津波、陈志超，邳州市法院李晓东，吴江市法院柯红、刘颢丽、庾向荣；陕西警官学院袁小海；内蒙古察右前旗法院赫耀文；浙江省东阳市蒋品洪；海军大连舰艇学院胡磊；山东省齐胜律师事务所律师董云晓）
本案不构成犯罪
北京市东城区法院姬广胜：
陈某等四人的行为不构成犯罪。从本案整个情节我们很难看出陈某四人是违背黄某意志强行“劫取”其财物，相反，却是黄某自愿出钱和写借条，而陈某等也只是借麻药之效，设置赌博圈套“套取”黄某钱财，因此，笔者认为四人并不具有抢劫罪的目的行为。
由于陈某等四人的下麻药、牌上使诈等手段，使本案中的赌博行为不再具有射幸性，而实质上属于一种诈骗行为，但是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005）以及《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受害者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995）的规定精神，导致本案在实际处理时，既不能以诈骗罪定罪处罚，也无法以赌博罪追究四人的刑事责任，最后只能治安处罚了。
（认为陈某等四人的行为不构成犯罪的还有：陕西省西安市中级法院吴海星、张海荣）
本案构成诈骗罪、赌博罪
北京市民孔连生：
陈某等四人犯有诈骗、赌博两种罪。理由为：陈某等四人是以作假、欺诈的手段，欺骗黄某，致使黄某在受骗情况下输钱。陈某等四人下药、作假的目的，就是骗取黄某的钱财。因此，此案具有诈骗特征。陈某等四人骗取钱财的同时又赌博，而且黄某在赌资不足时，还写了欠款字据。因此，此案也具有赌博特征。
本案构成盗窃罪
江西省德兴市法院何永义、张晓英：
陈某等四人的行为构成盗窃罪。陈某等四人采取用药物麻醉黄某，其目的就是想使黄某失去警惕性或者降低黄某对财物支配的强度，之后趁黄某不清醒时采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法合伙赢黄某财物的行为均应属于窃取的手段。在盗窃犯罪中，窃取的手段与方法并没有限制，即使使用了欺骗的方法，只要该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。
专家意见
麻醉他人后设赌局作弊骗钱如何定性
北京师范大学法学院院长赵秉志
本案中陈某等人麻醉黄某后设赌局作弊骗钱的行为构成诈骗罪，而不构成赌博罪或者抢劫罪。四人于次日向黄某索要31000元的行为属于诈骗行为的继续，应当与先前的设赌局作弊骗钱的行为一并按诈骗罪（未遂）论处。
一、陈某等人的行为不构成抢劫罪
认为陈某等人的行为构成抢劫罪存在三方面的问题，因而不能成立。第一，这种观点没有考虑陈某等人的主观罪过的具体内容，因而在对行为定性时没有做到主客观相统一；第二，这种观点没有正确把握作为抢劫罪的手段行为的特征；第三，这种观点没有准确把握陈某等人的行为强度。
从本质上看，抢劫罪是一种通过暴力、威胁或者其他方法压制住被害人的反抗，进而取得财物的行为。因此，无论是暴力方法、威胁方法还是其他方法，都必须具备一个共同特征，即它们都是行为人用以阻止被害人反抗，进而取得财物的方法。作为抢劫的“其他方法”之一的麻醉方法，应当具备“其他方法”的共性，即从目的上看，必须是用以排除被害人的反抗，以便占有其财物；从性质和强度上看，必须表现为使被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态，进而取得财物。本案中，陈某等人实施的麻醉行为，无论从行为目的来看，还是从行为性质和强度来看，都很难归入作为抢劫罪手段行为之一的“其他方法”之列。
首先，从行为目的来看。陈某等人给黄某下麻醉药并不是为了排除黄某的反抗，以便占有其财物，而只是想让黄某意识减弱，以便在赌博时好作假赢钱。因此，陈某等人并不存在抢劫犯罪故意，而只存在让黄某意识减弱，以便在赌桌上弄虚作假，骗取黄某钱财的故意。这样，就从犯罪主观方面排除了陈某等人的行为构成抢劫罪的可能。
其次，从行为性质和强度来看。陈某等人的行为并不表现为使黄某处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态，进而取得财物，而是表现为使黄某“昏昏沉沉”，“不清醒”，然后拉到宾馆房间赌博，合伙作弊赢黄某的钱。被害人黄某在被陈某等人下了麻醉药以后，尚能够参与赌博，赌输后还能给予陈某等人赌资，并且写下2张借条，说明黄某当时尚有一定的辨认控制能力，并未达到不知反抗或者丧失反抗能力的状态。那种认为只要有实施了麻醉被害人的行为，又取得了财物，即构成抢劫罪的观点，显然没有准确把握抢劫罪中“其他方法”的本质。
二、陈某等人的行为构成诈骗罪而不构成赌博罪
认为陈某等人的行为从性质上看属于赌博的观点对被骗人的身份作出了片面的理解，或者将赌博行为和诈骗行为混为一谈，或者对最高人民法院的有关解释理解过于机械、教条，均难以成立。
首先，即便陈某等人的行为性质属于诈骗，被害人黄某也不纯粹是受害人，同时还是赌博行为实施者。
其次，对赌博中的作弊行为的性质不能一概而论，而应当根据具体情况，区别对待，有的应当认定为赌博行为，有的则应当认定为诈骗行为。在某些赌博活动中，诈骗行为已经与赌博行为相分离，或者行为的赌博性质已经基本丧失，诈骗已经成为其基本属性，行骗者根本不是将欺骗行为夹杂在赌技中，凭借运气和赌技在赌博过程中赢取参与赌博者的钱财，而是以赌博为名，行骗财之实。对这类行为，显然不宜认定为赌博行为，而应当认定为诈骗行为。
最后，最高人民法院的有关司法解释并不影响对某些在赌博过程中诈骗参赌者钱财的行为按诈骗罪论处。在最高人民法院1995年11月6日发布的《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中，对设置圈套诱骗他人参赌行为的定性的原文是：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”这一规定的完整涵义应当是，行为人是通过赌博行为，即通过运气和赌技来获取钱财的，设置圈套行为的目的在于使其他人误认为参赌赢钱的可能性较大，因而参加到赌博中来。至于可能存在的欺诈行为，也是赌博行为的组成部分，是通过行为人熟练掌握赌博技巧来实现的。对这种包含欺骗内容的赌博行为，仍然应当认定为赌博行为而不宜认定为诈骗行为。可见，该解释中的设置圈套诱骗他人，有其特定含义，并不包括诸如本案这类先将他人麻醉致神志不清，然后再拉去赌博的情形。同时，该解释也并不包含对所有在赌博过程中采用欺骗手段骗取他人钱财的行为，一律以赌博定性的意思，对这类行为，仍然要根据欺骗行为在整个取财过程中所处的地位，所起的作用，再结合赌博行为和诈骗行为的基本特征，才能最终决定其性质究竟是赌博还是诈骗。可见，最高人民法院的上述司法解释并不会成为将陈某等人的行为定性为诈骗的障碍。
总之，本案中陈某等人主要是通过给被害人黄某下麻醉药，降低其识别能力，进而弄虚作假，骗取其钱财，而不是通过赌运气或者比赌技而取得黄某的钱财，有关赌博行为在陈某等人非法取得黄某钱财的过程中已经无关紧要，因此，陈某等人的行为更符合诈骗罪的特征，而不大符合赌博的特征，应当以诈骗罪论处。
三、陈某等人向黄某索要31000元“赌债”的行为应当认定为诈骗犯罪的继续
首先，骗取财产性利益的行为也应当以诈骗罪论处。刑法第二百六十六条虽然没有明确将财产性利益作为诈骗罪的犯罪对象，但是，行为人基于诈骗财物的犯罪故意，先骗取财产性利益，这种骗取财产性利益的行为便成为诈骗财物犯罪的组成部分，其犯罪对象不仅仅是财产性利益，还有财物，而且，财物才是其最终也是主要的犯罪对象。在这种特殊的诈骗犯罪中，财产性利益便成为犯罪对象之一。在这种情况下，诈骗财产性利益的行为完全具备了刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，当然可以而且应当以诈骗罪论处。
其次，从刑法的有关规定来看，诈骗罪应当以取得财物为既遂的标志。根据刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以虚构实事、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。显然，就法律规定而言，只有取得了数额较大的公私财物，才具备了诈骗罪的全部要件，达到犯罪既遂。
最后，基于诈骗罪的既遂以取得财物为标志的立场，应当将陈某等人向黄某索要31000元“赌债”的行为认定为诈骗行为。本案中，陈某等人虽然通过对黄某下麻醉药，使其意识不清醒，然后在赌博过程中采用欺骗手段赢取了黄某32300元，但是，其中只有1300元是财物即现金，余款仅仅表现为财产性利益即黄某写下的两张借条。上述实事表明，陈某等四人的诈骗行为只有极小的一部分已经达到既遂，即已经实际控制财物，绝大部分尚未达到既遂，即还仅仅是取得财产性利益而尚未实际控制财物。此时，陈某等人的诈骗行为存在继续向前发展的余地。陈某等人于“赌博”的次日向黄某索要31000元“赌债”的行为，则表明他们主观上并没有放弃骗取黄某钱财的犯罪故意，客观上则在继续实施隐瞒真相，骗取黄某钱财的行为，该行为正是此次诈骗犯罪的继续。因此，应当将该行为与先前的以赌博为名的骗钱行为作为一个整体看待，以诈骗罪论处。由于陈某等人还未能取得黄某的钱财即被警方抓获，因此，对他们只能按诈骗罪未遂处理。
转自：人民法院报
2006年12月27日 |
